La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2015 y otra jurisprudencia menor
Tras la ruptura de un matrimonio, una de las cuestiones más relevantes que hay que resolver a la hora de establecer las relaciones paternofiliales y económicas que van a regir, a partir de ahora, en la nueva familia que se crea, es la de la guarda y custodia de los hijos comunes (sobre todo cuando éstos son menores de edad), que suele quedar atribuida a uno u otro progenitor, o a ambos (la tan conocida “custodia compartida”).
Así las cosas, se puede plantear el interrogante acerca de qué va a pasar con los hermanos, en relación a que si los mismos van a vivir juntos bajo una única guarda y custodia (custodia exclusiva) o dos guardas y custodias (custodia compartida) o, por el contrario, se les puede separar, atribuyendo a distintos progenitores la guarda y custodia de uno o varios de ellos.
En este sentido y, para vislumbrar algo de luz a los interrogantes expuestos anteriormente, traemos a colación la famosa STS de 25 de septiembre de 2015.
Si bien es cierto que el artículo 92.5 de nuestro Código Civil establece que, tras la separación o divorcio, el Juez acordará la guarda y custodia de los hijos adoptando las cautelas procedentes y “procurando no separar a los hermanos”, no lo es menos que, en la práctica, cada vez son más los pronunciamientos (sobre todo a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo ya indicada) que establecen que el principio de no separar a los hermanos no es, en ningún caso, imperativo ni de aplicación automática, sino que deberá ser el propio Juez el que, atendidas a las circunstancias de cada caso, estime lo que considere más aconsejable, atendiendo siempre al principio del interés superior del menor.
En el caso que analiza la meritada Sentencia, se acordó la separación de los hermanos, tras el divorcio de sus progenitores, en los siguientes términos:
Respecto de los dos hijos mayores, tanto ambos progenitores como ambos hijos solicitaron que la guarda y custodia correspondiera al padre, en la localidad asturiana de Gijón. Por su edad, catorce y dieciséis años, unido a conflictos de comportamiento y de convivencia en el domicilio materno, el Tribunal entendió que era la mejor manera de proteger el interés de los hijos, otorgando así la custodia exclusiva de tales vástagos al progenitor.
Respecto de los dos hijos menores, a pesar del informe del equipo psicosocial, que aconsejó que convivieran también con el padre, el Tribunal decidió la guarda y custodia para la madre, en la localidad de Madrid. Ello, porque los hijos llevaban viviendo con la madre más de un año, estaban escolarizados e integrados en el centro escolar, y resultaba más aconsejable mantener esa situación.
Además, entendió la Sala que no había ningún inconveniente para separar a los hermanos, debido a la diferencia de edad entre ellos y a que los lazos podrían mantenerse con un adecuado régimen de visitas, para lo cual, el mismo debería ser ejecutado concienzuda y fielmente a fin de todos los hermanos no perdieran la relación entre ellos y no se enfriaran o, incluso, rompieran los lazos afectivos entre los mismos.
Es decir, nos encontramos ante la aplicación de una medida extraordinaria, pero no descartada por los Juzgados en determinadas situaciones siempre que se entienda que es la mejor medida posible (en algunos casos, la menos mala) para el beneficio de los menores, debido a las circunstancias que concurren en el caso y que deberán ser examinadas por el Juzgador. Tales circunstancias pueden ser:
Primera.- La propia opinión del menor o menores sobre este sistema: El artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en su punto 1, establece que todo menor tiene derecho a ser oído en cualquier procedimiento (judicial, administrativo o de mediación) que le afecte y que concluya con una decisión que incida directamente sobre su esfera personal, familiar o social, teniéndose en cuenta sus opiniones y pareceres en función de su edad y grado de madurez mental. Por todo ello, es importante la opinión del menor al respecto, ya no sólo del menor mayor de 12 años, sino también del menor de 12 años pero con suficiente madurez.
Segunda.- El interés superior del menor: La decisión sobre la guarda y custodia de los hijos en los procesos de divorcio, separación, nulidad, etc. ha de adoptarse teniendo en cuenta el interés superior del menor, que debe regir en toda esta clase de procesos, ya que es un principio ya consagrado, tanto a nivel nacional como internacional (prueba de ello es nuestro Código Civil, el artículo 39 de la Constitución Española y el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por no olvidar toda la legislación recogida en de la Convención Internacional de Derechos del Niño).
Tercera.- Práctica de los padres en este sistema de separación de menores: Pudiera ocurrir que los padres, meses antes de producirse la separación o divorcio, se hayan acogido voluntariamente a este sistema de separación y que el mismo se haya desarrollado sin problema, por lo que, carecía de total sentido que el mismo, una vez ya debidamente instaurado de hecho, se denegara judicialmente.
Imaginémonos, por un momento, el caso de dos hermanos/as con mucha diferencia de edad. Por lo general, se presupone que un hermano que se encuentra próximo a cumplir la mayoría de edad, tiene ya cierto grado de madurez, mientras que el otro hermano o hermana todavía está lejos de alcanzarla. Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 578/2017 de 12 de junio se aborda el caso de un Juzgado que atribuyó la guarda de una menor, de 14 años, al padre y de la otra menor, de 17 años, a la madre. La menor de 17 años manifestó en el procedimiento su voluntad de vivir con su madre, mientras que su hermana de 14 años llevaba viviendo con su padre 2 años y 5 meses. Se trata por tanto de una situación ya consolidada, y por tanto se entiende justificado el mantenimiento de dicha situación.
También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 203/2017 de 22 de febrero analiza otro caso similar: En la misma se relata el caso de un hermano que tiene 15 años, desea vivir con su madre y rechaza profundamente a su padre y su pareja sentimental, razón por la que otorgan a la madre su guarda exclusiva. El otro hermano, de 11 años, se encuentra cómodo con ambos progenitores, y por ello a los progenitores se les concede su custodia compartida. De esta manera, la A.P.de Barcelona considera que no sería conveniente obligar a un menor, de casi 16 años, a mantener una custodia compartida que no le gusta y que, incluso, según el informe pericial, podría resultarle perjudicial.
Otro supuesto que se ha analizado por la SAP Tarragona 162/2020 de 5 de marzo es el de hermanos cuya relación es totalmente conflictiva, existiendo unos hermanos varones que se posicionan a favor del padre y una hija a favor de su madre, siendo que cada parte considera la postura de la otra como errónea y carente de razón. La Sentencia en cuestión rechaza de plano la reagrupación familiar debido a las relaciones conflictivas entre hermanos que podrían desembocar en peleas y mayores conflictos, sin perjuicio de que se establezca un régimen de visitas completo para intentar que la relación entre hermanos no desaparezca.
En cualquier caso, el abanico de situaciones en las que podría justificarse la separación de los hermanos es inabarcable, por lo que deberá analizarse pormenorizadamente cada caso.
En cuanto a los diversos supuestos a través de los cuales puede hacerse efectiva esta separación de hermanos, hemos de indicar que bien la misma puede darse en el caso de se instaure una custodia individual (cada hijo o grupos de hijos con un progenitor) o bien cuando se instaure una custodia individual para un hijo (o grupo de hijos) y una custodia compartida (para el otro hijo o grupos de hijos).
Lo que sí queda claro, a la vista de todo lo expuesto, es que para la adopción judicial de una medida de separación de hermanos, el Juez deberá ponderar (siempre al amparo del interés superior del menor) los diversos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la separación, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un riesgo para la estabilidad de los menores (STS de 17 de Junio de 2.013).
Por otro lado, ¿qué ocurre con la pensión de alimentos en estos casos de separación, debidos por los progenitores custodios? Dado que, cada uno de ellos ostenta la guarda y custodia de uno o varios hijos, ¿se pueden compensar las mismas? La respuesta debe ser negativa. Puesto que las pensiones de alimentos deben ser proporcionadas a los medios económicos de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, en la mayoría de los casos, las circunstancias económicas y profesionales de los progenitores custodios no coinciden, como tampoco lo hacen las circunstancias personales (edad, estudios, etc.) de los menores que han de recibirlas, por lo que las mismas NUNCA deberán ser OBJETO DE COMPENSACIÓN.
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María de la Paz Gragera Rojas
Abogada
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